LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunziato la seguente ordinanza a scioglimento della riserva
formulata all'udienza del 7 giugno 1996 nel procedimento camerale n.
75/96 avente ad oggetto l'istanza di ricusazione del giudice
dell'udienza preliminare del tribunale di Vallo della Lucania.
Premesso che in data 8 maggio 1996 Lipiani Gaetano depositava
dichiarazione di ricusazione nei confronti del dott. Gaetano Sgroia,
giudice dell'udienza preliminare del tribunale di Vallo della
Lucania, motivata dal fatto che nel medesimo procedimento penale lo
stesso magistrato, quale giudice per le indagini preliminari, aveva
emesso nei suoi confronti ordinanza applicativa della misura
cautelare degli arresti domiciliari, eccependo, in subordine,
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 34, n. 2 c.p.p., nella
parte in cui non prevede l'incompatibilita' a partecipare all'udienza
preliminare del giudice per le indagini preliminari che abbia in
precedenza applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato;
Ritenuta l'ammissibilita' dell'istanza in quanto proposta
dall'imputato nei termini e con le forme dell'art. 38 c.p.p. (la
dichiarazione di ricusazione e' stata presentata dal Lipiani prima
dell'udienza preliminare fissata per 13 maggio 1996);
O s s e r v a
La dedotta incompatibilita' non e' sancita dalla legge e, poiche'
le ipotesi previste dall'art. 34 c.p.p., sono tassative e non
suscettibili di interpretazione estensiva ed analogica, l'eccezione
e' palesemente infondata.
La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34 n. 2
c.p.p. e', invece, rilevante e non manifestamente infondata.
E' rilevante ai fini della decisione del procedimento di
ricusazione in corso in quanto e' stato dedotto un profilo di
incompatibilita' del giudice per le indagini preliminari (dagli atti
risulta la situazione rappresentata nella dichiarazione di
ricusazione).
Quanto alla non manifesta infondatezza, va premesso che
l'incompatibilita' determinata da atti compiuti nel procedimento va
circoscritta ai casi di duplicita' di giudizio di merito da parte
dello stesso giudice ovvero ai casi in cui lo stesso giudice abbia
effettuato una valutazione dei fatti non formale, ma di contenuto.
I provvedimenti sulla liberta' personale presuppongono sempre un
giudizio prognostico di segno positivo sulla responsabilita' anche se
basato su indizi e non ancora su prove. Secondo il piu' recente
indirizzo costituzionale, le pronunce cautelari personali comportano
una valutazione sul merito dell'accusa in quanto "devono indurre il
giudice a ritenere l'esistenza di una ragionevole e consistente
probabilita' di colpevolezza e quindi di condanna dell'imputato e,
addirittura, di condanna ad una pena superiore a quella che consente
la concessione della sospensione condizionale della pena".
Sulla base di tale principio, la Corte costituzionale e' pervenuta
alla dichiarazione di incostituzionalita' dell'art. 34, n. 2 c.p.p.,
nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al
giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che
avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato. Ha, poi, esteso la pronunzia di incostituzionalita'
anche all'ipotesi del binomio tribunale del riesame - giudice del
dibattimento.
Orbene, questa Corte non ignora che la questione in esame e' stata
gia' disattesa dalla Corte costituzionale sulla premessa che la
valutazione conclusiva dell'udienza preliminare non integra una
decisione di merito. Ritiene, tuttavia, che la questione debba essere
rimessa alla Corte costituzionale in quanto il quadro normativo e'
stato completamente modificato dalla legge n. 105/1993.
La predetta norma, modificando l'art. 425 c.p.p., ha ampliato i
poteri decisori del giudice dell'udienza preliminare rendendoli tanto
penetranti nel merito dell'accusa da poter essere assimilati a quelli
attribuiti al giudice del dibattimento. Il g.u.p. non si deve piu'
limitare ad un mero controllo di legittimita' e correttezza delle
fonti di prova; e' tenuto a valutare la ricorrenza di cause di
proscioglimento con una completa valutazione di merito degli elementi
probatori.
La situazione sembra analoga ad altre gia' esaminate dalla Corte
costituzionale e, pertanto, l'art. 34, n. 2, c.p.p., appare in
contrasto con gli artt. 3, 24 e 25 della Costituzione nella parte in
cui non prevede detto caso di incompatibilita'.
La diversita' di trattamento e' ravvisabile nei confronti di
coimputato dello stesso reato nel medesimo procedimento, non
raggiunto da misure cautelari personali, rispetto al quale la
decisione del g.u.p. sara' frutto di un approccio valutativo non
pregiudicato.
La lesione del diritto di difesa e' conseguenza del possibile
condizionamento che puo' inquinare il convincimento del giudice per
la ridotta valenza che assumono le argomentazioni difensive di fronte
alla naturale tendenza a mantenere un giudizio gia' espresso.
L'identita' soggettiva tra il g.i.p. che ha disposto l'applicazione
di una misura cautelare personale, ed il g.u.p., chiamato a decidere
sulla richiesta di rinvio a giudizio, e' idonea a determinare (o fare
paventare) un pregiudizio atto a minare la garanzia costituzionale di
imparzialita' del giudice.